Das neue Aktienrecht, welches am 1. Januar 2023 in Kraft tritt, sieht zahlreiche Anpassungen und Reformen betreffend Kapitalverlust, Überschuldung und Zahlungs(un)fähigkeit vor. Diese Neuerungen sind auch für Gesellschaften relevant, welche über keine Revisionsstelle verfügen (opting-out). Sie bringen v.a. im Bereich des Kapitalverlustes umfassende Änderungen mit sich. Die nachfolgenden Ausführungen beziehen sich auf die Aktiengesellschaft, sind aber sinngemäss auch für weitere Rechtsformen (z.B. GmbH) zutreffend.
Der hälftige Kapitalverlust
Zeigt die letzte Jahresrechnung, dass die Aktiven abzüglich Verbindlichkeiten die Hälfte der Summe aus Aktienkapital, nicht an Aktionäre zurückzahlbarer gesetzlicher Kapitalreserve und gesetzlicher Gewinnreserve nicht mehr decken, so liegt ein hälftiger Kapitalverlust vor.
Weiterhin unverändert gilt, dass im Falle eines hälftigen Kapitalverlustes der Verwaltungsrat Massnahmen zur Beseitigung des Kapitalverlustes zu ergreifen bzw. der Generalversammlung entsprechende Sanierungsmassnahmen zu beantragen hat, soweit sie in deren Zuständigkeit fallen (Art. 725a Abs. 1 OR).
Neu muss im Falle des hälftigen Kapitalverlustes die letzte Jahresrechnung vor ihrer Genehmigung durch die Generalversammlung einer eingeschränkten Revision durch einen zugelassenen Revisor unterzogen werden, sofern die Gesellschaft keine Revisionsstelle hat. Damit soll sichergestellt werden, dass die wirtschaftliche Lage nicht schlechter ist, als sie vom Verwaltungsrat dargestellt wird. Der Revisor ist vom Verwaltungsrat zu ernennen. Diese Revisionspflicht entfällt nur, wenn der Verwaltungsrat ein Gesuch um Nachlassstundung einreicht (Art. 725a Abs. 2 OR).
Selbst wenn ausreichend Rangrücktritte vorhanden sind, entfällt die Revisionspflicht nicht. Der Rangrücktritt dient der Befreiung von der Benachrichtigung des Gerichts im Falle einer Überschuldung und ist demnach bei einem hälftigen Kapitalverlust nicht relevant. Zudem stärkt er die Liquidität nicht und stellt deshalb keine Sanierungsmassnahme dar.
Aus dem Blickwinkel der Praxis
Vorab könnte man versucht sein zu sagen, dass hier Politiker und Verbände einen guten Job gemacht haben, um mit der Einführung einer weiteren gesetzlichen Prüfung der Branche zusätzliche Einnahmen zu ermöglichen. Dies greift aber zu kurz, wie nachstehend ausgeführt wird.
Hohe Risiken
Der Revisor wird die Jahresrechnung zwar nur im Auftrag und nicht in seiner Stellung als Organ prüfen. Mit dem Prüfungsmandat geht er aber nicht zu unterschätzende berufliche Haftungsrisiken ein. Das Unternehmen befindet sich bereits in einer Schieflage. In diesem Umfeld und ohne tiefgründige Kenntnisse des Mandanten, wie sie bei langjährigen Revisionskunden vorhanden sind, wird sich jeder Revisor eine solche Auftragsannahme gründlich überlegen bzw. in vielen Fällen sogar ablehnen.
Hohe Kosten
Gelangt ein Revisor doch zum Entschluss, ein Mandat anzunehmen, so dürften die Kosten für diese (hoffentlich) einmalige Prüfung im Vergleich zu jährlich wiederkehrenden Aufträgen ungleich höher ausfallen. Die Einarbeitung in ein Mandat ist zeitintensiv, Synergieeffekte und Effizienzgewinne stellen sich meist erst nach ein paar Jahren ein. Der Revisor wird dementsprechend ein Honorar fordern, das diesen Initialaufwand einerseits und das hohe Risiko andererseits abdeckt. Je nach Liquiditätssituation des betroffenen Unternehmens könnte er zudem auf Vorauskasse beharren.
Mögliche Massnahmen zur Vermeidung dieser zusätzlichen Prüfpflicht
Noch wichtiger als bisher erscheint, dass der Verwaltungsrat die Liquiditäts- und Kapitalsituation der Gesellschaft laufend, d.h. auch unterjährig, überwacht. Sollte ein hälftiger Kapitalverlust erkennbar sein, sind Sanierungsmassnahmen bereits im laufenden Geschäftsjahr zu ergreifen und zu verbuchen. Diese umfassen z.B. die Auflösung stiller Reserven, Aufwertungen von Grundstücken und Beteiligungen, Forderungsverzichte (mit oder ohne Besserungsschein), À-fonds-perdu-Zuschüsse etc. Wenn das Geschäftsjahr abgeschlossen ist und der Verwaltungsrat den hälftigen Kapitalverlust erst dann erkennt, ist es meist zu spät und die Massnahmen nach Art. 725a OR sind zu befolgen.
Exkurs – was passiert, wenn der Verwaltungsrat keinen Revisor beauftragt?
In diesem Falle sind sämtliche Beschlüsse der Generalversammlung, die sich auf die nicht geprüfte Jahresrechnung stützen, nichtig. Zudem dürfte, sollte später der Konkurs über die Gesellschaft eröffnet werden, das Fehlverhalten des Verwaltungsrates schwerer gewichtet werden (sog. Konkursverschleppung).
AUTOREN
Fabian Schläpfer
dipl. Wirtschaftsprüfer Partner die Treuhand-Experten ag Herisau 9101 Herisau
Pascal Schneider
dipl. Treuhandexperte Partner die Treuhand-Experten ag Herisau 9101 Herisau
